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Palabras de Apertura – 12° foro de negociadores de inversión de Países en Desarrollo

Muy buenos días a todos los asistentes al 12° foro de negociadores de inversión de Países en Desarrollo. En nombre de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Gobierno Nacional quiero darles la bienvenida a Colombia y a Cartagena de indias. De manera especial quiero  agradecer al Centro Internacional para el Desarrollo Sostenible y al South Center por la organización e invitación a este encuentro,  así como a todos los delegados que nos acompañarán durante estos días  de intensas discusiones para trazar entendimientos comunes frente a los tratados y los arbitrajes de inversión.  

Para Colombia, la política de atracción de inversión, refleja uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho en nuestro país: La legalidad

Sobre la Legalidad puede hablarse en varios sentidos, pero uno de ellos es fundamental para los inversionistas: ESTABILIDAD LEGAL. Esta no es la petrificación de las condiciones y de las normas de inversión, sino que compromete y disciplina al Estado para que sus instituciones operen con apego imparcial a las normas y al debido proceso.

En las democracias, la estabilidad legal también se refleja en la capacidad de generar instrumentos imparciales  para la solución de conflictos entre los particulares y entre estos y el Estado. Se refleja también en la capacidad de los Estados de generar normas claras sobre las cuales los particulares puedan construir sus negocios y por lo tanto generar riqueza y empleo.

Sin estabilidad legal, la inversión resulta esquiva para un país y en especial para naciones como Colombia que tienen una serie de problemáticas tan complejas como el problema del narcotráfico, los cultivos de coca o los grupos guerrilleros.

Hoy el tema que nos ocupa es sin duda un instrumento que genera estabilidad legal. El arbitraje de inversión derivado de los tratados de protección de inversiones es una fuente de seguridad para los inversionistas.

En la actualidad Colombia tiene solo 11 controversias internacionales de inversión en etapa arbitral y 10 notificaciones de intención o controversia, incluyendo una de Oderbretch. Todas las controversias se han iniciado después del año 2016, a pesar de que hace más de 20 años Colombia ha suscrito acuerdos de protección de inversiones.

A muchos les ha pasado por la cabeza la idea de que ante el aumento de demandas, Colombia debería tomar acciones. Quiero ser claro al respecto: el gobierno de Colombia no está considerando, ni siquiera discutiendo, la posibilidad de denunciar ninguno de los acuerdos internacionales de inversión que han sido suscritos por el país!

 Sin embargo, observamos que el sistema de resolución de controversias inversionista-Estado, contenido en todos los acuerdos internacionales de inversión que están en vigor para Colombia, requiere de varios ajustes para que cumpla con los propósitos que justificaron su adopción por países en vía de desarrollo como nosotros.

Desde la Agencia, hemos identificado siete (7) puntos de preocupación:

Primero, las controversias puramente contractuales no deberían resolverse en los foros previstos en los acuerdos internacionales de inversión, en especial ante la presencia de una cláusula compromisoria. Mucho menos deberían intentarse simultánea o sucesivamente en uno y otro foro, a voluntad de los inversionistas como en algunas ocasiones sucede.

Segundo, este es un mecanismo valioso y requiere blindarse frente a reclamos temerarios o frívolos que le restan credibilidad. Se debe denegar la jurisdicción automática a los inversionistas  que intenten abusar del mecanismo, entre otros, en casos evidentes de corrupción. Por ejemplo, Colombia ha recibido una notificación de controversia por parte de Odebrecht, reconocida como la empresa criminal más grande de América Latina en décadas recientes, quien resolvió acudir a una sucursal española inactiva para poder usar el arbitraje de inversión contra Colombia. Afortunadamente, nuestro Tratado Bilateral de Inversión con España exige expresamente que las inversiones se realicen, de acuerdo con la legislación colombiana.

Para nosotros, la Notificación de Intención de Odebrecht involucra una inversión que, como es de público conocimiento, no se realizó de conformidad con la legislación colombiana razón por la cual actualmente se encuentra bajo investigación.

Tercero, consideramos que el sistema probatorio en el mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado también debe revisarse. Resulta sorprendente ver cómo a los Estados nos demandan como un todo que comprende el poder legislativo, judicial y ejecutivo, pero al momento de ejercer nuestra defensa nos limitan la búsqueda de información que nos permita desarrollar adecuadamente nuestros argumentos.

En cuarto lugar, la designación y las listas de árbitros debe ser reevaluado. Observamos con preocupación que es un círculo cerrado con árbitros sin todo el tiempo necesario lo que hace que hoy en día los procesos sean más demorados de lo esperado. Igualmente, por la variedad de materias no siempre es posible conseguir árbitros lo suficientemente especializados o con el conocimiento necesario.

Al respecto me gustaría dar una idea de lo que podrían ser las discusiones de estos días: Desde la Agencia proponemos que se abran más espacios para nuevos árbitros y que se busque regular la cantidad de arbitrajes de inversión que un árbitro puede aceptar de manera simultanea.  Esta es una restricción objetiva que fue incluida en la ley colombiana de arbitraje, para los árbitros nominados en arbitrajes domésticos en los que se involucran intereses estatales. Esta restricción ha funcionado bien, pues aseguramos calidad y dedicación por parte de los árbitros que deciden sobre temas que versan sobre el interés público.

El sistema de resolución de controversias inversionista-Estado también debe exigir a los árbitros deferencia respecto de las decisiones de política pública adoptadas por los Estados. Para ello es fundamental que los adjudicadores del sistema entiendan y conozcan a fondo el contexto en el que cada país adopta las medidas objeto de análisis en el arbitraje de inversión. Por ejemplo un problema de seguridad en un territorio - que afecte el estándar de seguridad plena- no puede ser visto de la misma forma en Colombia- con problemas de narcotráfico y guerrilla-  que en Islandia, considerado como el país más seguro del mundo. El contexto en la interpretación del derecho es fundamental y en el arbitraje de inversión no puede ser muy diferente.

Nuestra quinta preocupación es bastante relevante hoy en día. Tiene que ver con la llamada financiación de terceros en el arbitraje de inversión. Considero firmemente, que esta figura desdibuja los objetivos de los acuerdos internacionales de Inversión. Nosotros los Estados firmantes NO buscamos establecer un negocio para un tercero que no efectuó la inversión. Nosotros buscamos la creación de una estabilidad para que sea el inversionista afectado el que pueda reclamar, nadie más. Una inversión de un empresario no debe mutar para convertirse en un litigio, como negocio.

En sexto lugar, en Colombia estamos muy preocupados con los costos y duración del arbitraje de inversión. Solo piensen la cantidad de obras sociales que podemos ejecutar con los casi cinco (5) millones de dólares que nos cuesta la defensa en un arbitraje de inversión. El arbitraje no puede ser tan costoso pues al final son los contribuyentes quienes lo pagan. Además, los arbitrajes se han vuelto demorados y sinceramente, cuestan mucho dinero para que su resolución no sea rápida.

Por último, la séptima preocupación es sobre la resistencia del sistema de resolución de controversias inversionista-Estado a aceptar como regla general que los países demandados interpongan contra-demandas en los arbitrajes internacionales de inversión. La experiencia de Colombia como demandada en diferentes arbitrajes internacionales de inversión nos ha enseñado que, para balancear las cargas procesales de las partes, es indispensable que el sistema permita, sin restricción alguna, que los Estados interpongan demandas de reconvención, si hay lugar a ellas. A pesar de que en la actualidad la interposición de una contra-demanda por el Estado demandado es la excepción y no la regla general, Colombia ya ha intentado esta herramienta en uno de los arbitrajes internacionales de inversión iniciados en su contra. Tengo confianza en que este ensayo será exitoso.

Estoy seguro que a lo largo de estas interesantes jornadas de trabajo surgirán más inquietudes y más temas polémicos sobre este mecanismo de solución de controversias entre los estados y los inversionistas. Esta es una materia que tiene un gran potencial por desarrollar y eso es precisamente lo que hace tan atractivos a los movimientos de reforma de este sistema.

Este es un momento histórico para que las voces de nuestros países sean escuchadas, preservando y cuidando este provechoso mecanismo. Los invito a tomar estos días de discusiones con entusiasmo y ojala, para fijar posiciones conjuntas y discutir a profundidad los cambios que se requieren para fortalecer  el sistema del arbitraje de inversión.

Muy buenos días a todos los asistentes al 12° foro de negociadores de inversión de Países en Desarrollo. En nombre de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Gobierno Nacional quiero darles la bienvenida a Colombia y a Cartagena de indias. De manera especial quiero  agradecer al Centro Internacional para el Desarrollo Sostenible y al South Center por la organización e invitación a este encuentro,  así como a todos los delegados que nos acompañarán durante estos días  de intensas discusiones para trazar entendimientos comunes frente a los tratados y los arbitrajes de inversión.  

Para Colombia, la política de atracción de inversión, refleja uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho en nuestro país: La legalidad
Sobre la Legalidad puede hablarse en varios sentidos, pero uno de ellos es fundamental para los inversionistas:
ESTABILIDAD LEGAL. Esta no es la petrificación de las condiciones y de las normas de inversión, sino que compromete y disciplina al Estado para que sus instituciones operen con apego imparcial a las normas y al debido proceso.

En las democracias, la estabilidad legal también se refleja en la capacidad de generar instrumentos imparciales  para la solución de conflictos entre los particulares y entre estos y el Estado. Se refleja también en la capacidad de los Estados de generar normas claras sobre las cuales los particulares puedan construir sus negocios y por lo tanto generar riqueza y empleo. 

Sin estabilidad legal, la inversión resulta esquiva para un país y en especial para naciones como Colombia que tienen una serie de problemáticas tan complejas como el problema del narcotráfico, los cultivos de coca o los grupos guerrilleros. 

Hoy el tema que nos ocupa es sin duda un instrumento que genera estabilidad legal. El arbitraje de inversión derivado de los tratados de protección de inversiones es una fuente de seguridad para los inversionistas.

En la actualidad Colombia tiene solo 11 controversias internacionales de inversión en etapa arbitral y 10 notificaciones de intención o controversia, incluyendo una de Oderbretch. Todas las controversias se han iniciado después del año 2016, a pesar de que hace más de 20 años Colombia ha suscrito acuerdos de protección de inversiones.
A muchos les ha pasado por la cabeza la idea de que ante el aumento de demandas, Colombia debería tomar acciones. Quiero ser claro al respecto: el gobierno de Colombia no está considerando, ni siquiera discutiendo, la posibilidad de denunciar ninguno de los acuerdos internacionales de inversión que han sido suscritos por el país!

 Sin embargo, observamos que el sistema de resolución de controversias inversionista-Estado, contenido en todos los acuerdos internacionales de inversión que están en vigor para Colombia, requiere de varios ajustes para que cumpla con los propósitos que justificaron su adopción por países en vía de desarrollo como nosotros. 

Desde la Agencia, hemos identificado siete (7) puntos de preocupación:
Primero, las controversias puramente contractuales no deberían resolverse en los foros previstos en los acuerdos internacionales de inversión, en especial ante la presencia de una cláusula compromisoria. Mucho menos deberían intentarse simultánea o sucesivamente en uno y otro foro, a voluntad de los inversionistas como en algunas ocasiones sucede. 

Segundo, este es un mecanismo valioso y requiere blindarse frente a reclamos temerarios o frívolos que le restan credibilidad. Se debe denegar la jurisdicción automática a los inversionistas  que intenten abusar del mecanismo, entre otros, en casos evidentes de corrupción. Por ejemplo, Colombia ha recibido una notificación de controversia por parte de Odebrecht, reconocida como la empresa criminal más grande de América Latina en décadas recientes, quien resolvió acudir a una sucursal española inactiva para poder usar el arbitraje de inversión contra Colombia. Afortunadamente, nuestro Tratado Bilateral de Inversión con España exige expresamente que las inversiones se realicen, de acuerdo con la legislación colombiana. 

Para nosotros, la Notificación de Intención de Odebrecht involucra una inversión que, como es de público conocimiento, no se realizó de conformidad con la legislación colombiana razón por la cual actualmente se encuentra bajo investigación. 

Tercero, consideramos que el sistema probatorio en el mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado también debe revisarse. Resulta sorprendente ver cómo a los Estados nos demandan como un todo que comprende el poder legislativo, judicial y ejecutivo, pero al momento de ejercer nuestra defensa nos limitan la búsqueda de información que nos permita desarrollar adecuadamente nuestros argumentos. 

En cuarto lugar, la designación y las listas de árbitros debe ser reevaluado. Observamos con preocupación que es un círculo cerrado con árbitros sin todo el tiempo necesario lo que hace que hoy en día los procesos sean más demorados de lo esperado. Igualmente, por la variedad de materias no siempre es posible conseguir árbitros lo suficientemente especializados o con el conocimiento necesario. 

Al respecto me gustaría dar una idea de lo que podrían ser las discusiones de estos días: Desde la Agencia proponemos que se abran más espacios para nuevos árbitros y que se busque regular la cantidad de arbitrajes de inversión que un árbitro puede aceptar de manera simultanea.  Esta es una restricción objetiva que fue incluida en la ley colombiana de arbitraje, para los árbitros nominados en arbitrajes domésticos en los que se involucran intereses estatales. Esta restricción ha funcionado bien, pues aseguramos calidad y dedicación por parte de los árbitros que deciden sobre temas que versan sobre el interés público. 

El sistema de resolución de controversias inversionista-Estado también debe exigir a los árbitros deferencia respecto de las decisiones de política pública adoptadas por los Estados. Para ello es fundamental que los adjudicadores del sistema entiendan y conozcan a fondo el contexto en el que cada país adopta las medidas objeto de análisis en el arbitraje de inversión. Por ejemplo un problema de seguridad en un territorio - que afecte el estándar de seguridad plena- no puede ser visto de la misma forma en Colombia- con problemas de narcotráfico y guerrilla-  que en Islandia, considerado como el país más seguro del mundo. El contexto en la interpretación del derecho es fundamental y en el arbitraje de inversión no puede ser muy diferente.

Nuestra quinta preocupación es bastante relevante hoy en día. Tiene que ver con la llamada financiación de terceros en el arbitraje de inversión. Considero firmemente, que esta figura desdibuja los objetivos de los acuerdos internacionales de Inversión. Nosotros los Estados firmantes NO buscamos establecer un negocio para un tercero que no efectuó la inversión. Nosotros buscamos la creación de una estabilidad para que sea el inversionista afectado el que pueda reclamar, nadie más. Una inversión de un empresario no debe mutar para convertirse en un litigio, como negocio.

En sexto lugar, en Colombia estamos muy preocupados con los costos y duración del arbitraje de inversión. Solo piensen la cantidad de obras sociales que podemos ejecutar con los casi cinco (5) millones de dólares que nos cuesta la defensa en un arbitraje de inversión. El arbitraje no puede ser tan costoso pues al final son los contribuyentes quienes lo pagan. Además, los arbitrajes se han vuelto demorados y sinceramente, cuestan mucho dinero para que su resolución no sea rápida. 

Por último, la séptima preocupación es sobre la resistencia del sistema de resolución de controversias inversionista-Estado a aceptar como regla general que los países demandados interpongan contra-demandas en los arbitrajes internacionales de inversión. La experiencia de Colombia como demandada en diferentes arbitrajes internacionales de inversión nos ha enseñado que, para balancear las cargas procesales de las partes, es indispensable que el sistema permita, sin restricción alguna, que los Estados interpongan demandas de reconvención, si hay lugar a ellas. A pesar de que en la actualidad la interposición de una contra-demanda por el Estado demandado es la excepción y no la regla general, Colombia ya ha intentado esta herramienta en uno de los arbitrajes internacionales de inversión iniciados en su contra. Tengo confianza en que este ensayo será exitoso.

Estoy seguro que a lo largo de estas interesantes jornadas de trabajo surgirán más inquietudes y más temas polémicos sobre este mecanismo de solución de controversias entre los estados y los inversionistas. Esta es una materia que tiene un gran potencial por desarrollar y eso es precisamente lo que hace tan atractivos a los movimientos de reforma de este sistema. 

Este es un momento histórico para que las voces de nuestros países sean escuchadas, preservando y cuidando este provechoso mecanismo. Los invito a tomar estos días de discusiones con entusiasmo y ojala, para fijar posiciones conjuntas y discutir a profundidad los cambios que se requieren para fortalecer  el sistema del arbitraje de inversión.  ​​​